פסק דין
1.בתאריך 22.2.10 הגישה העותרת עתירה ובה ביקשה להורות למשיבה מס' 1 (להלן "חברת החשמל") לאפשר לה לעיין בהצעת המשיבה מס' 2 במכרז בו נטלו חלק העותרת , המשיבה מס' 2 ומשיבות נוספות שלא צורפו לעתירה וכן להורות כי תבוטל הצעת המשיבה מס' 2 והחלטת חברת החשמל בדבר זכייתה במכרז. עוד ביקשה העותרת להורות כי במידה ותתקבל עתירתה ובית המשפט יורה על ביטול זכייתה של המשיבה מס' 2 , תפסל גם הצעתה של חברת באומן בר ריבנאי בע"מ , באופן שהעותרת תוכרז כזוכה במכרז. לחילופי חילופין ביקשה העותרת להורות על ביטול המכרז.
2.ביום 05.01.10 פורסם על ידי חברת החשמל מכרז מס' A100361510 שעניינו התקשרות לאספקת שירותי פרסום טכני בעיתונות של מודעות שונות שחברת החשמל מעוניינת בפרסומן. הזוכה במכרז הייתה אמורה לתווך בין חברת החשמל לבין העיתונים שבהם היא מעוניינת כי יפורסמו מודעותיה ולדאוג לפרסום המודעות השונות.
3.העותרת הינה חברה העוסקת במתן שירותי פרסום שונים. בו דורגה הצעתה של העותרת במקום השלישי בלבד. המשיבה 2 (להלן: "מקאן אריקסון") גם היא חברת פרסום פרטית וכך גם חברת באומן בר ריבנאי בע"מ (להלן "באומן"). שלושת החברות הנ"ל (ביחד עם שתיים נוספות) השתתפו במכרז, כאשר הצעתה של מקאן אריקסון דורגה במקום הראשון והוכרזה כזוכה במכרז, הצעתה של באומן דורגה במקום השני וזו של העותרת במקום השלישי.
4.יצויין כי מספר חודשים לפני פרסום המכרז נשוא העתירה, פורסם על ידי חברת החשמל מכרז זהה בו זכתה העותרת, אולם מכרז זה בוטל בהמשך בשל טענות חברת החשמל כי נפל פגם מהותי באישור רואה החשבון שצירפה העותרת להצעתה, אשר הצדיק את פסילת ההצעה.
5.על פי הקבוע בסעיף 6 למסמכי המכרז, הליך המכרז כלל שני שלבים. בשלב הראשון (השלב הטכנו-מסחרי), היה על המציעים להגיש את כלל הנתונים/המסמכים הטכניים והמסחריים, ללא הצעות מחיר וערבות. בשלב השני (שלב המחירים), היה על המציעים שעברו את השלב הראשון והוזמנו לעשות כן על ידי חברת החשמל, להגיש הצעות מחירים וערבות.
6.בשלב הראשון הוגשו הצעות של חמישה מציעים, שכולם צלחו את השלב הראשון ועברו לשלב השני שמהותו תחרות על שיעור ההנחה שיכולה להציע כל מציעה על פי ההסכם בינה לבין העיתונים השונים, כפי שמפרטת זאת חברת החשמל בסעיף 15 לתגובתה לעתירה:
"15.2 לכלל העיתונים בישראל ישנם מחירונים המתעדכנים מעת לעת עבור פרסום מודעות...
15.3 ואולם, העיתונים מעניקים למשרדי הפרסום השונים בישראל תעריפי פרסום מיוחדים אותם הם יכולים להציע ללקוחותיהם. לכל משרד פרסום תעריף ייחודי משלו מול כל עיתון אשר הינו פועל יוצא מכושר המיקוח של אותו משרד פרסום מול העיתון ומהיקף הפרסום שהוא מעביר לעיתון עבור לקוחותיו.
15.4לפיכך, התחרות בין המשתתפים במכרז בשלב השני היתה על שיעור ההנחה אותו יכול כל משתתף להשיג לחברת החשמל עבור פרסום מודעותיה. כך התחייב כל משרד לשיעור הנחה מסוים עבור פרסום בעיתון מסוים ולא למחיר מסוים. למחיר עצמו אין כל משמעות, משום שכפי שנרשם במסמכי המכרז (סעיפים 39 ו- 40 למסמכי המכרז...), התשלום בפועל נקבע במועד הפרסום, בהסתמך על המחירון הרשמי של העיתון כפי שיהיה בתוקף באותו מועד. זאת משום שמחירוני העיתונים משתנים במועדים שונים על פי החלטת העיתונים, ללא כל מעורבות או השפעה של משרדי הפרסום".
7.המנגנון שקבעה ועדת המכרזים להשוואת ההצעות ובחירת ההצעה הזוכה תואר בסעיף 8.9 לפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 02.02.10, והוא כולל חישוב אחד לעיתונים בשפה הערבית ובלועזית, וחישוב אחר לכל יתר העיתונים:
"משקל האיכות שנקבע בסיווג לכל עיתון יוכפל באחוז הנחה שהספק מציין (למעט עיתונים בשפה הערבית והלועזית, שם אחוז ההנחה נקבע על פי המחיר הנמוך ביותר מבין מס' עיתונים), ספק שנותן את אחוז ההנחה המשוקלל הגבוה ביותר בסל, זוכה".
בהתאם, היה אמור כל מציע לצרף להצעת המחיר שלו טבלה הכוללת את רשימת העיתונים המיועדים לפרסום, ולידם את מחיר המחירון לאינץ', שיעור ההנחה לאינץ' אליו מתחייבת המציעה ומחיר הנטו לאינץ' ביום הגשת ההצעה לאחר ניכוי ההנחה.
8.כפי שעולה מסעיף 9.2 לפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 10.02.10, ועדת המכרזים נתקלה בבעיה לאחר שחלק מהמציעים ציינו מחיר לפני הנחה בעיתונות בשפה הערבית והאנגלית בהסתמך על מחירונים בלתי מעודכנים:
" 9.2 עיתונות בשפה הערבית והאנגלית:
חלק מהספקים ציינו מחיר לפני הנחה בהסתמך על מחירונים לא מעודכנים.
במסגרת המכרז נמסר לספקים שהמחירון הקובע הוא המחירון המעודכן ליום הגשת ההצעה. בהשוואה, על מנת להביא את ההצעות לבסיס שווה, נעשה ריכוז של מחירונים מעודכנים ל- 2010, הוגדר מחיר בסיס אחיד בכל עיתון ועליו הוחל שיעור ההנחה שהציע כל מציע, הנ"ל בהתאם להנחיות היחידה הדורשת. אחוז ההנחה שהוכנס להשוואה הינו עפ"י המחיר נטו לאינץ' הנמוך ביותר.
הערה: גם אם ניקח את המחירים נטו עפ"י הצעות ספקים אלו, לא ישתנה הספק הזוכה".
כלומר, חברת החשמל ריכזה את המחירונים העדכניים מכל העיתונים בשפה הערבית והאנגלית אליהם התייחסו המציעים, והחילה עליהם את שיעור ההנחה שפירטו המציעים, כדי לאתר את העיתון בו מתקבל עבור כל מציעה מחיר הנטו הנמוך ביותר.
9.העותרת הגישה את המסמכים לפי השלב הראשון למכרז (למעט מחירוני פרסום בעיתונים, אותם צירפה העותרת רק לאחר שחברת החשמל אפשרה לה להשלים את הצעתה), ולאחר שהודיעה לה חברת החשמל ביום 04.02.10 כי היא צלחה את השלב הזה, הגישה העותרת ביום 09.02.10 הצעת מחיר למכרז.